sábado, 11 de setembro de 2010

Princípios basilares do Direito penal.


O que é Direito Penal?


 Nenhum problema apresenta, responder essa pergunta, visto que o Direito penal pode ser definido de diversas formas diferentes e igualmente corretas.
Welzel, “É aquela parte do ordenamento jurídico que fixa as características da ação criminosa, vinculando-lhe penas ou medidas se segurança.”
Mezger, “Direito penal é o conjunto de normas jurídicas que regulam o exercício do poder punitivo do Estado, associando ao delito como pressuposto, a pena como conseqüência”.
Cuello Calón, “Direito penal e o conjunto de normas estabelecidas pelo estado que definem os delitos, as penas e as medidas de correção e de segurança com as quais são sancionados.”
 Conhecendo a definição de Direito penal, partimos para seus princípios basilares, ou seja, fundamentais, que devem estar bem fixados na memória, pois através deles seremos capazes de interpretar o caso concreto e estaremos em sintonia com a mente dos grandes juristas.

Princípio da Legalidade ou reserva Legal
Representado através da expressão latina Nullum crimen, nulla poena sine lege.
 Não se apresenta mais em nossos dias o direito de punir com poder absoluto do Estado sobre a pessoa do cidadão. O direito de punir constitui limitação jurídica ao poder punitivo do Estado, pois no Estado moderno o exercício da soberania esta subordinada ao Direito.
  Em termos bem esquemáticos, pelo principio da legalidade a criação de normas incriminadoras e função exclusiva da lei, isto é, nenhum fato pode ser considerado crime e nenhuma pena criminal pode ser aplicada, sem que antes da ocorrência do fato exista uma lei definindo-o como crime e cominando-lhe uma sanção penal. Como disposto no art 1º do Código Penal e reforçado pela constituição de 1988, ao proteger os direitos e garantias fundamentais, em seu artigo 5º, inc. XXXIX, determina que não haverá crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”.

Princípio da intervenção mínima
  Assim como o principio da reserva legal, o principio da intervenção mínima  funciona como limitador do arbítrio judicial, preconizando que a criminalização de uma conduta só se legítima se constituir meio necessário para proteger determinado bem jurídico.Revelando-se suficientes outras forma de controle social para a proteção desses bens, sua criminalização não seria recomendada. Ou seja, o Direito penal deve representar a ultima ratio, deve atuar somente quando os demais ramos do Direito revelarem-se incapazes de dar tutela devida a esses bens importantes para a sociedade.
Como preconizava Maurach, “na seleção de recursos próprios do Estado, o Direito penal deve representar a ultima ratio legis, encontrar-se em ultimo lugar e entrar somente quando resulta indispensável para a manutenção da ordem juridica”.

Princípio da Fragmentariedade
 O Direito Penal seleciona quais bens jurídicos pretende proteger, e quais condutas ofensivas quer proibir. Assim sendo fragmenta-se e limita seu poder de intervenção na vida social. Afinal, nem todo bem é jurídico e nem todo bem jurídico é jurídico-penal; nem toda conduta é ofensiva e nem toda conduta ofensiva é proibida pelo Direito Penal. Como já afirmava Binding, o Direito penal não constitui um sistema exaustivo de proteção de bens jurídicos, de sorte abranger todos os bens que constituem o universo de bens jurídicos, mas representa um “sistema descontínuo” de seleção de ilícitos decorrentes da necessidade de criminalizá-los ante a indispensabilidade da proteção jurídico penal.

Principio da culpabilidade
O Direito Penal primitivo caracterizou-se pela responsabilidade objetiva, isto é, pela simples produção de resultado. Porém esta forma de responsabilidade criminal esta praticamente erradicado do Direito Penal contemporâneo, vigindo o principio do nullum crimen sine culpa.
Como afirma Munõz Conde, “A culpabilidade não é uma qualidade da ação, mas uma características que lhe é atribuída para ser imputada a alguém como seu autor e fazê-la responder por isso”. Dessa forma não há culpabilidade em si individualmente, mas uma culpabilidade em relação aos demais membros da sociedade.
A culpabilidade deve ser vista sobre três aspectos :
1-Culpabilidade como fundamento da pena:
Refere-se a possibilidade de ser aplicado ou não a pena a um autor de fato típico e antijurídico. Sendo necessário a observação de dos seguintes requisitos. a)capacidade de culpabilidade, b)consciência da ilicitude, c)exigibilidade da conduta.
a)Capacidade de culpabilidade :A imputabilidade e a capacidade de culpa, constituindo, a rigor, pressuposto e não elemento da culpabilidade. Sendo a condição pessoal de maturidade e sanidade mental que confere o agente a capacidade de entender o caráter de ilícito do fato ou de determinar segundo esse entendimento. Em suma, é a capacidade genérica de entender e querer, de entendimento da antijuridicidade de seu comportamento e de autogoverno,  que tem o maior de 17 anos, quando esse se apresenta em sua plenitude.
b)Exigibilidade de conduta: Não há reprovabilidade se na situação em que se achava o agente não lhe era exigível comportamento diverso. Subsiste a ilicitude, mas exclui-se a culpabilidade naqueles casos em que o agente cede a presença de circunstâncias ou motivos excepcionais, que tornam inexigível comportamento adverso, como disposto nos artigos 22 e 24 do Código penal.
c)Consciência da ilicitude: a consciência da ilicitude é a consciência que o agente deve ter de que atua contrariamente ao direito.Essa consciência, ao menos potencial, é elementar ao juízo de reprovação, ou seja, a culpabilidade. Não pode agir cupavelmente quem supõe, por erro, que atua conforme ao direito. A consciência da ilicitude e elemento da reprovabilidade. Não é algo que o agente seja reprovado, mas a razão pela qual ao agente se reprova a conduta antijurídica, ou seja, reprova-se ao agente a sua conduta porque podia conhecer a sua ilicitude e porque podia omiti-la (Welzel).
 2 - Culpabilidade como medição da pena
Nesse aspecto a culpabilidade não funciona como fundamento da pena, mas como limite desta, impedindo que a pena seja imposta alem da medida prevista pela própria idéia de culpabilidade, aliada a outros critérios, como importância do bem jurídico, fins preventivos, etc.
3- Culpabilidade como conceito contrario a responsabilidade objetiva
Nessa acepção, o principio da culpabilidade impede a atribuição de responsabilidade objetiva. Ninguém respondera por um resultado absolutamente imprevisível, se não houver obrado com dolo ou culpa.

Principio da ofensividade  ou lesividade
 Para que se tipifique algum crime, em sentido material, e indispensável que haja, pelo menos, um perigo concreto, real e efetivo de dano a um bem jurídico penalmente protegido.Ou seja, o legislador deve abster-se de tipificar como crime ações incapazes de lesar ou, no mínimo, colocar em perigo concreto o bem jurídico protegido pela norma penal. Sem afetar o bem jurídico, no mínimo colocando-o em risco efetivo, não há infração legal.
 O principio da ofensividade no Direito penal tem a pretensão de que seus efeitos tenham reflexos em 2 planos, servir de orientação a atividade legiferante ou seja de fazer leis, fornecendo substratos políticos-juridicos para que o legislador adote, na elaboração do tipo pena, a exigência indeclinável de que a conduta proibida represente ou contenha verdadeiro conteúdo ofensivo a bens jurídicos socialmente relevantes; no segundo plano, servir de critério interpretativo, constrangendo o interprete legal a encontrar em cada caso concreto indispensável lesividade ao em jurídico protegido.
Ou seja, o principio da ofensividade ou lesividade, exerce dupla função no Direito Penal em um estado Democrático de Direito :
a)Função política criminal : se manifesta nos momentos que antecedem a elaboração dos diplomas legislativo-criminais;
b)Função interpretativa ou dogmática : se manifesta a posteriore, isto é, quando surge a oportunidade de operacionalizar-se o Direito Penal, no momento em que se deve aplicar, in concreto, a norma penal elaborada.

Princípio da Proporcionalidade
  É a garantia constitucional de todo ordemanento  jurídico, preconizando que deve existir uma proporcionalidade entre a gravidade do crime praticado e a sanção a ser aplicada. 
  O principio da proporcionalidade, como já era consagrado por Beccaria, foi recepcionado na nossa constituição, em vários dispositivos, tais como: exigência da individualização da pena(art 5º, XLVI), proibição de determinadas modalidades de sanções penais (art 5º, XLVII), admissão de maior rigor para infrações mais graves (art 5º, XLII, XLIII E XLIV).
O principio da proporcionalidade e da razoabilidade não devem ser confundidos, embora estejam intimamente ligados e, em determinados aspectos, completamente identificados. Na verdade, há que se admitir que se trata de princípios fungíveis e que, por vezes, utiliza-se o termo “razoabilidade” para identificar o principio da proporcionalidade, a despeito de possuírem origens completamente distintas: o principio da proporcionalidade tem origem germânica, enquanto a razoabilidade resulta da construção jurisprudencial da suprema corte norte-americana. Razoável e aquilo que tem aptidão para garantir objetivos a que se propõe, sem contudo, representar excesso algum.
 A razoabilidade exerce função controladora da aplicação dos princípios da proporcionalidade. Com efeito, é preciso perquirir se, nas circunstâncias, é possível adotar outra medida ou outro meio menos desvantajoso e menos grave para o cidadão.
 Para a aplicação da pena proporcionalmente adequada, a dogmática penal socorre-se também da culpabilidade, aqui não como fundamento da pena, mas como limite desta;nas excludentes de criminalidade ou causas justificadoras igualmente se fazem presentes os princípios não apenas da proporcionalidade, como também da razoabilidade.
 Para concluir, com base no princípio da proporcionalidade é que se pode afirmar que um sistema penal somente estará justificado quando a soma das violências e punições arbitrárias – que ele pode prevenir, for superior à das violências constituidas pelas penas que cominar. Enfim, e indispensável que os direitos fundamentais do cidadão sejam considerados indisponíveis (e intocáveis), afastados da livre disposição do Estado, que alem de respeitá-los, deve garanti-los.



Fontes:
Bitencourt, Cezar Roberto - Parte Geral - 2010
Fragoso, Heleno Cláudio - Lições de Direito Penal - 2006

Nenhum comentário:

Postar um comentário

Postar um comentário